“国家工作人员身为人民公仆，作为党和政府的勤务员，应当勤政廉明，知法守法，不得为一己私利或其他原因借用自己的地位和权力，以权谋私。”

案情简介

被告人邓某，人民检察院指控邓某存在有以下犯罪事实：

1996年8月，交通部第二公路工程局（以下简称第二工程局）局长助理通过其同学张某找到被告人邓某，请邓某为其单位在安康市关庙汉江大桥工程招标中帮忙联系，并许诺事成之后予以感谢。被告人邓某立即找到该工程负责招投标工作的地区交通局局长王某帮忙。第二工程局中标该工程后，被告人邓某先后数次从该局一处安康项目部经理刘某处接受现金17万元，个人实得13万元。1997年春节过后，第二工程局一处安康项目部经理刘某再次请被告人邓某帮忙联系承揽安康市汉江一桥并桥工程，并许诺事成后予以感谢。被告人再次通过关系找到负责该项目的工程总段段长，使得第二工程局中标。该局在中标后给予邓某现金13万，个人实得6万元。安康市人民检察院指控被告人邓某的行为构成受贿罪，请求人民法院依法判处。

庭审中，邓某自己辩护称自己不构成受贿犯罪，所得钱物为刘某通过扶贫账号转款所得，另外其他钱物是刘某“借”的，故不构成犯罪。辩护律师的辩护意见为被告人邓某没有利用职务之便，也没有利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，从本案相关证人证言内容来看，两个工程的招标都是经过公开考察按招标程序办理的，而不是被告人职权或地位制约、影响的结果，起诉书中认定被告人邓某实得19万元的事实不清，证据不足。因此起诉书认定事实错误，适用证据错误，适用法律错误，被告人邓某无罪。

安康中院一审依照《中华人民共和国刑法》第388条、第385条、第386条、第383条第一项、第64条之规定，以犯受贿罪判处被告人邓某有期徒刑14年，并处没收个人财产人民币3万元未退赃款予以追缴。

被告人邓某不服上诉到陕西省高级人民法院，最终陕西高院二审根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第一项之规定，作出终审裁定如下：驳回上诉，维持原判。

律师点评

本案的关键在于如何正确理解和适用刑法第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定，辩护律师辩称邓某不构成受贿罪的行为方式是没有利用职务便利，也没有利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。那么怎么来认定 “利用本人职权或地位形成的便利条件”？邓某和其辩护律师的辩护意见是否有有依有据呢？

陕西省高级人民法院认为邓某身为国家工作人员，利用职务上的便利以其为第二工程将在承揽二桥工程中出了力为由，向请托方第二工程局索要钱财；还利用其职务上形成的便利条件，接受请托人的请托，向负责招标的国家工作人员说情，收受请托人的钱财，其行为已分别触犯了刑法第三百八十五条、第三百八十八条之规定，构成受贿罪，应依法惩处。经陕西高院调查核实，邓某身为原安康地区行署办公室工交科科长，其职权对安康地区交通局和公路管理总段均能施加一定影响，在安康汉江大桥工程项目招标中，邓某承诺给第二工程局帮忙，有为该局谋取不正当利益的主观故意。客观上，为了使工程局拿到标段，实施了要求负责招标工作的交通局局长王某和公路管理总段段长周某帮忙的行为。虽然王、周没有答应帮忙，但邓某在二桥工程中向刘某索要了好处费，亦是利用了其职务之便的行为；在一桥并桥工程招标中，邓某向周某讲明了如果事成可提取好处费的承诺，周某也接受了好处费，亦是利用了其职务行为。故邓某的行为不符合受贿罪构成要件的上诉理由和辩护意见，不能成立，不应予以采纳。上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据在案佐证。

刑法第388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”学术界有的将这种受贿称之为间接受贿或斡旋受贿。认定间接受贿难以把握的，就是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的认定问题。对此，2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级没有职务上隶属=制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”该《纪要》虽然不是司法解释，但是其精神是正确的。因此认定：“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，并不要求行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有隶属、制约关系，只要行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系即可。

引用法条

《中华人民共和国刑法》

第三百八十三条　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

第三百八十六条　对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十五条　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十八条　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

三、关于受贿罪

(三)“利用职权或地位形成的便利条件”的认定
刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。